《缺陷汽车产品召回管理条例》年后开始实施了，原认为围绕条例本身似乎没有更多的话题。忽想起去年末到欧洲访问，当把中国颁布汽车召回条例的消息第一时间告诉国外同行时，看到的表情是惊奇与不解，反馈的是无语。据了解除了我国尚无第二个国家颁布这样的法规，仔细想来，条例中除了加大行政处罚的合理性需要进一步商讨外，颁布只针对汽车的召回条例意义何在确实值得思考。

    据说面对国内社会生活的方方面面，每年需要立法的项目经程序严格筛选后，能够列入国务院立法计划的行政法规超过百件，但每年颁布的法规只有20件左右，由此看来立法是非常谨慎的事。对此朋友对我说，召回是件有生命力的事业，得到了社会的认可，提高了法律位阶。但是我却不能接受这样的评价。记得2000年因一家日本公司向我们提出召回，当时由于国内尚无此制度，不知如何作答，只好推给当时的商检部门。从那时开始召集专家、收集资料、立法调研，参与规定起草，到组织实施。同时一直在对这项工作从经济、法律、公共管理的不同角度进行研究，深感尽管产品召回制度在实践上取得了一定效果，但在推动我国产品安全制度建设上，还应走的更远些，效果更好些。同时理解了一项好的制度被法律确认后对社会经济生活的深刻影响，也感受到在我国社会主义市场经济建设中，对规则和法律需求的普遍和迫切，甚至可以把其看作是一种稀缺的社会资源。

    从经济学的角度看，既然是稀缺资源，就应该通过竞争把宝贵的资源用到社会经济发展最需要的地方，发挥它最大的效能，产生最好的社会效果。具体到这项汽车召回条例是否发挥了法规所能发挥的最大价值，承载了法规所能承载的社会迫切需要规制的内容。对此，确实需要进行分析，搞清问题，为以后的立法总结经验。

    搞清性质。在我国目前包括汽车在内的消费类产品召回作为国家对有关企业规定的一项义务，他依据的是什么性质的法律，是哪一部法律。产品召回要求生产者依法，对其因设计、制造等原因导致批量性的含有对人身和财产安全造成不合理危险的产品，通过通知有关消费者和有关责任方知晓，并通过修理、更换等处理措施，预防和消除该产品的安全隐患，消除产品对公共安全产生的威胁。

    从上述对召回的表述可以看出，1）产品存在安全隐患或不合理危险是召回的前提；2）召回发动方的生产者与被召回产品所有者的消费者一般并没有直接的合同关系；3）召回产品一般尚未对其所有者造成任何损害；4）生产者通过修理、更换等方式消除产品的安全隐患承担召回责任。显然，召回作为一项法律义务，产品的生产者要投入很多的精力，动用大量的资源，花费很大的开支去履行义务或承担责任。据统计，一般消费类产品生产企业的召回活动涉及的产品往往可达到上万或数十万件；而据汽车生产企业介绍，一次数量为2万台左右的中等规模的召回活动要花费上千万元，对消费者和企业的影响都很大。对此需要明确国内哪一类、哪一部法律规定了这样的义务和职责。若用10年前的认识应该是《产品质量法》，但如今不假思索的回答还经得起推敲吗，为此查阅了国内几部有关的法律。

    首先查到的是发布时间最近的《侵权责任法》。但是，从前面的分析可以看出，召回发动方生产者的召回行为已远远超出了民事法律关系下的无过失责任(严格产品责任)范围，不应是民事法律调整的内容。而我国2010年开始实施的《侵权责任法》第四十六条规定，“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。” 令人不解的是在此条前的第四十一条已经规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。” 一部法律的同一章中两次规定，侵权行为人在“造成损害后，承担侵权责任”。显然，这里存在两个明显的问题：一是，第四十六条赋予生产者警示、召回的法律义务，在缺陷产品没有造成人员伤害前，缺乏实际约束力，有关企业不召回，此法也无能为力；二是，从四十六条前后的逻辑关系上看，似乎生产者采取了警示、召回措施后，若仍有因其缺陷造成的伤害就可不承担损害赔偿。事实上，即使生产者积极采取召回措施，若在过程中不幸某消费者受其缺陷产品伤害，生产者仍然应当承担赔偿责任。出现上述问题的原因，是四十六条的内容超出了该法能够调整的范围，并与“为保护民事主体的合法权益”立法宗旨不符。果如此我们应该在现有的行政法律中找答案。

    在我国现有行政法律或带有行政法性质的法律中，目前有两部法律涉及到产品召回，或者被理解为含有其意。一部2009年6月施行的《食品安全法》较全面、清晰的构建了食品安全管理的体系（也有分段管理不科学等问题），将食品安全风险监测和评估、食品安全标准、食品企业开业条件和许可、食品监督检查、食品召回，食品企业产品安全责任以及法律责任等内容系统纳入法律之中。当然，这部法律主要调整对象是食品。另一部是1993年发布的《消费者权益保护法》。作为经营者义务在第十八条中提出，经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。我由衷的佩服“消法”起草者的先知先觉，能在20年前提出如此有远见的制理理念，且无论在当时的条件还是现在的环境都是可行的。如若这个理念能够被同时期出台的《产品质量法》起草者所采纳，该是功德无量的，国内产品质量状况一定比当前会更好些。同时，客观分析“消法”的立法宗旨、调整的对象、权责关系等，确实与召回条例调整的对象不是相同的方向和不是相同的内容，因此也不可能把它作为召回条例的上位法。

    经过前面的分析后，问题回到了前面的结论，召回不应属于民事法律调整的范畴，而应当是行政法律调整的范畴。但是，现有的行政法律尚没有给包括汽车在内的一般消费品召回提供充分的法律依据。可能有论者不同意这一观点，认为《产品质量法》有关于对生产者的产品质量义务和缺陷产品的法律规定，可以作为召回条例的上位法律，这种当初的认识从现在看是经不起推敲的，一则召回条例法条中就没有通常法规中惯有的立法依据的条款，当然也就没有把《产品质量法》作为其上位法，说明立法起草者头脑是清醒的。二则《产品质量法》在生产者、销售者产品质量责任义务一章第二十六条规定了，生产者应当对其生产的产品质量负责，并要求产品质量应当符合不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的，应当符合该标准的要求。作为对应，在处罚一章中第四十九条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得等。同时，《产品质量法》中有关产品缺陷责任和定义的条款也只在民事法律责任“损害赔偿”一章中的规定。由此，从今天的认识水平可以清楚的看出，产品质量法没有给召回预留出丝毫可以操作的空间。

    我不喜欢讨论问题、说明根据时言必称国外如何。但是产品召回是舶来品。外国人花时间、用金钱，或者是生命的代价总结出的科学、成熟的经验，我们拿来处理后使用，不正是我国市场经济制度的内在要求吗。

    我们讨论的问题在欧美相关法律中关系是清晰的，均以所谓的公法或曰行政法律作为产品召回的依据。以比较典型的法律为例，在美国针对机动车，有美国会1966年制定的《国家交通与机动车法》或美国法典301章—机动车安全，主要规定了标准和符合性、符合性认证、轮胎的安全性、校车的安全性、碰撞安全性、进口机动车辆及装备的管理等，其中设置了不符合或缺陷车辆的召回的专门条款。对一般消费品，美国国会在1972年颁布了《消费品安全法》，其中主要规定了建立伤害信息平台，收集、调查、分析和发布产品伤害数据和信息，制定消费品安全标准，以及发布不安全产品信息等。在欧盟有2001年出台的《欧盟通用产品安全指令》，其中规定了产品安全的基本要求、生产商对投入市场产品安全的义务、提供信息的义务、各成员国建立监控产品安全的机构等等，以及产品召回的措施。指令由各国转换为本国的法律法规后实施。以此为基础，更具体的法规是欧洲汽车技术法规体系，由联合国欧洲经济委员会（UN/ECE）发布的ECE技术法规和欧洲共同体EEC（现为欧洲联盟EC）发布的EC强制执行技术指令组成。

    若继续对欧美机动车和一般消费品安全管理进行分析，特别是产品召回进行分析，可以看到产品召回只是保证消费者人身安全，预防产品伤害和消除产品隐患的一种手段，特别是它不能是一种孤立的手段。国际上一些国家的做法是，鉴于召回的主体是生产企业，在法律的框架下为其提供了必要的指导。在美国对于汽车产品是高速公路管理局下属的调查机构发布的指南，对于一般消费品是由消费品安全委员会编制的不安全产品指导手册，指导企业按照有关法律消除产品安全隐患，进行召回。在欧盟是根据通用产品安全指令，由若干组织共同签署的整改措施指南；依我们的评价标准，在欧洲汽车召回最有力度的英国，也只是交通部下的车辆运输企业服务局一个内设单位以文件的形式做出的规定。

    推动立法。分析了国内的情况并了解了国际的作法后，是否可以形成这样的认识，在我国目前汽车和一般消费品的安全法律体系尚不健全，国家出于公众安全的考虑，应该借鉴国外和国内产品安全立法经验，开始研究讨论消费品安全法律体系。众所周知，立法是一项严肃、复杂、艰难、持久的工程，特别是在我国食品安全问题雾霾影绰中，给消费品安全立法，前方的路可能还要走一段。但是汽车召回制度已经实施8年了，制定一部针对机动车产品安全的法律法规，已经具备主客观条件了。

    条件一、巨大的汽车消费市场要有对汽车产品安全的法律保障。我国近十年汽车快速进入普通百姓家庭。据国家统计局2011年发布的统计公报，我国私人汽车保有量为7872万辆，私人轿车保有量为4332万辆。而有国外机构统计，2011年全球汽车人均拥有量为1:6.7，美国为1:1.3，而我国为1:17。正在富裕起来的中国，汽车市场潜力巨大，同时消费者对汽车产品安全性能的预期在不断提高。汽车产品是一个载人的高速运转的机器，从公共管理的角度看安全性是第一位的，通过法律法规明确汽车产品生产、销售和使用环节的有关经营者，关于汽车安全的法律责任应该是最基本不过的要求了。

    条件二、客观存在的汽车产品的安全隐患需要专门法律指导解决。科学技术在质量中同时扮演着“天使”和“魔鬼”的双重角色，由于汽车产品中新技术、新工艺、新材料的广泛应用，人们享受着现代科技给交通出行带来的快捷、便利和舒适，汽车消费已经成为居民消费的热点，消费者对汽车的功能需求越来越多，娱乐系统、通讯系统、导航系统、倒车雷达指挥系统和智能钥匙、记忆电动座椅等等，这一切对传统汽车技术提出挑战；市场竞争在技术进步的推动下在不断加剧，产品更新换代加快、生命周期缩短。在过去十年 汽车制造商开发一种新的车型大约需要4年，而现在只需不到2年或更短的时间。尽管现在产品开发、设计方案的选择方法、计算机辅助设计的技术手段是过去所不能比拟的，但是随着汽车产品的辅助功能的增加、舒适性的改善，汽车产品的复杂性大大提高。对这样一个复杂性不断增加的系统，在越来越短的设计、开发以及相关的生产、采购周期内，由于设计、制造等环节失误，使产品存在安全隐患和功能问题是难以避免的。并且企业可能在产品未经充分实验的情况下，把隐含不符合人体健康和具有安全隐患的产品推向市场，使产生伤害的风险加大，造成消费者的安全风险提高。特别是这些产品一般是成批量生产并进入市场的，其安全隐患对公众安全的造成损害和威胁更大。对此客观存在的事实，关键是企业该如何作为，政府监管部门作何打算。别无他途，政府部门应抓紧制定汽车产品安全的专门法律法规，让法律这把达摩克利斯之剑时时高悬在生产经营者头上，以加强其对汽车产品安全的注意义务和责任，有效保护广大消费者的人身安全和健康。

    另外，要说明的是本文不是学术论文，没有应用大量的数据佐证以上观点，其中目的之一是与大家共同分享一种观点，无论是企业、消费者还是市场监管者都应以科学、客观的理性态度和积极的行为方式对待汽车产品的质量和安全问题。

    条件三，因汽车产品原因造成伤亡的现实急需出台专门的法律法规。我国交通事故死亡人数已经连续多年居世界第一位。通过制定一部完整的汽车安全法规，减少交通事故中由于车辆安全因素引发的伤亡已经刻不容缓。据国内有关部门公布的数据，我国因交通事故死亡的人数在10万人左右，但造成伤害的人数未见统计数据，估计将是一个令人惊讶的数据。对于交通事故的处理，目前有关部门主要是分清责任，尚未开展对车辆的分析。尽管有关机构在小范围内，以交通事故中车辆为对象的典型调查工作已经进行。但从制度和机制上借鉴国外科学的经验，成立专门对交通事故车辆进行安全性为主要内容的，有组织、常规性调查工作，需要有法律法规作为保证。试想，不对事故涉及的车辆和其他渠道所反映的车辆质量问题进行调查，没有大量调查数据分析做支撑，如何科学指导改进汽车产品的安全标准，如何对复杂的汽车产品进行有效监督，国家监督抽查的方向何在，如何在汽车召回监管中掌握主动，又如何提出促进汽车企业提高汽车质量水平的意见。上面仅以车辆安全数据的收集为例，说明其与汽车产品安全管理有关环节的关系，意为减少交通事故，减少因汽车安全问题造成的死亡和伤残，国家急需制定一部科学、系统的以提高机动车产品的安全性能和质量水平，保护人身安全，赋予汽车经营者产品安全义务，明确监管部门和社会有关方面职责，包括汽车产品安全标准的制定与实施、车辆安全隐患处理、新车安全评价制度、车辆安全信息的收集与使用发布以及法律责任在内的法律或法规。

    我很钦尊重的已故清华大学教授、中国资深被动安全研究专家黄世霖曾经向我们介绍，美国在推行汽车安全法规之前，每年因交通事故死亡的人数都超过5万人，“在新安全法规执行后，交通事故死亡人数下降了20％，效果非常明显”。黄授呼吁我国应尽快制定出汽车安全法规。仅从这个意义上说，汽车产品召回条例的积极意义在于，在消费品领域涉及产品安全的法律制度中，它提升了原有规章的法律层级，使包括汽车在内的消费品安全问题在更高的层次，更大的范围引起全社会的关注。但是，我相信黄先生若在世不一定对这个条例感到满意，因为这个条例没能解决我们前面提到的应急需解决的问题。

    在中国被召回的汽车已超过900万台，相关企业为此投入的直接费用因每个事件的故障形式不同而不同，简单的故障处理如系统软件升级、更换螺栓等每台花费百元左右即可，较复杂的故障处理每台少则五、六百元多则上千元不等，占整体召回数量比例很少的（如通过更换发动机、变速器的）复杂故障处理费用每台超过万元或数万元。我们若以每台召回平均费用500元为准，国内召回直接成本超过45亿元。这是一个不小的数字，这个数字背后的社会政治、经济意义不准备在这里进行逐一分析，但意义之一是使召回成为处理汽车产品安全问题的一种常态和能够促成条例出台的物质基础。令人感到可惜的是，以如此巨额的社会花费为基础只搞出一个汽车召回条例，不能不称为一次“奢侈“的立法。同时，在国家千头万绪的工作里，在各行各业的立法需求中，在立法资源十分紧张的情况下，能够给汽车召回，一个仅为汽车产品安全管理程序性的规范如此隆重的待遇--立法，实在是立法的奢侈行为。千万不要讲什么提高了罚没额度这类的理由，这个问题10年前就已经讨论过了，若要再论待专门分析《产品质量法》的利弊时咱们再说。

    既然该与不该奢侈的已经奢侈了，能否为了促进汽车产品更安全再“奢侈”一次，把对汽车产品安全意义更为重大的机动车产品安全法规的立法启动起来？

（以上全文摘自春山的博客“http://blog.sina.com.cn/s/blog_bf5015a30101d5j7.html”）